– O INSTITUTO PROCESSUAL CANÔNICO DA AUSÊNCIA –
Alexandre Henrique Gruszynski*
Revelia, contumácia e ausência são três institutos jurídicos processuais que guardam entre si bastante semelhança. Apesar de seus profundos traços comuns, constituem, todavia, figuras diferentes, adotadas por um ou outro sistema jurídico.
O objetivo do presente escrito é apresentar a disciplina jurídica da ausência, como tratada no Direito Canônico vigente. No pressuposto, porém, de que o leitor conheça mais o Direito Processual Brasileiro, o assunto pode ser introduzido pela consideração do instituto denominado revelia, presente nesse sistema.
Como no Direito Canônico imediatamente anterior ao ora vigente, ou seja o codificado em 1917, o instituto correspondente era não só denominado, mas também tratado, como contumácia, cabe expor como esta, a contumácia, era disciplinada, para só depois passar-se à figura da ausência.
O sistema brasileiro – a revelia
No Título VIII do vigente Código de Processo Civil Brasileiro (Lei nº 5869, de 11 de janeiro de 1973), sob a epígrafe «Do Procedimento Ordinário», encontra-se o Capítulo III, intitulado «Da Revelia», composto pelos artigos 319 a 322, que tratam desse instituto no processo contencioso no Brasil.
Esse Capítulo III vem após os capítulos intitulados «Da Petição Inicial» e «Da Resposta do Réu».
Ocorre desde logo mencionar que, no Processo Civil Brasileiro, continua a utilizar-se a expressão «réu» para designar a parte que no vigente Direito Processual Canônico, tanto Latino como Oriental, é denominada, no latim original dos Códigos, de «pars conventa» ou «conventus».
Em português, a parte adversa ao autor é chamada, no Direito Canônico, de «demandado» ou «parte demandada», exatamente as mesmas expressões utilizadas pela língua castelhana; em inglês, é denominada «defendant»; em francês, «défendeur»; em italiano, «convenuto»; em polonês, «strona pozwana», que literalmente quer dizer «parte convocada». A expressão latina «reus», a que corresponde o português «réu», é reservada no Direito Canônico vigente para designar a pessoa judicialmente acusada de ter perpetrado algum delito.
O Código de Processo Civil Brasileiro não define o que seja «revelia», pressupõe o conhecimento do sentido da expressão, que é o de «omissão do réu em dar resposta ao autor mediante contestação».
Esse substantivo «revelia», na verdade, provém do adjetivo «revel», cuja etimologia é o adjetivo latino rebellis, rebelle, que significa rebelde, ou seja aquele que se rebela, que desobedece. Revelia, assim, designa o estado ou a situação daquele que é revel, isto é, rebelde, porque desobedece ao chamado ou citação do juiz, não exibindo a contestação. De Plácido e Silva, no venerando Vocabulário Jurídico, escreve que A revelia é, também, chamada de contumácia, pois que, rebeldia que é, traz o sentido de desobediência deliberada ou intencional ao mandado do juiz.[1]
«Contumácia» era o nome dado pelo Código de Direito Canônico de 1917, revogado pelo agora vigente, para designar a desobediência da parte processual às determinações do juiz.
Pois bem, a lei brasileira não define o que seja revelia, mas parte logo para a conseqüência de ficar ela configurada, o que se dá pelo fato de o réu não contestar a ação: reputar-se-ão verdadeiros os fatos afirmados pelo autor (art. 319). Ressalva, porém, que essa conseqüência ou efeito não ocorre em três hipóteses que enuncia a seguir: I – se, havendo pluralidade de réus, algum deles contestar a ação; II – se o litígio versar sobre direitos indisponíveis; III – se a petição inicial não estiver acompanhada do instrumento público, que a lei considere indispensável à prova do ato (art. 320).
Se os dispositivos do Código de Processo Civil Brasileiro estão bem colocados, no esquema global da Lei, logo após o Capítulo que trata da resposta do réu, porque a revelia é conseqüência da falta de determinado tipo de resposta do réu (a contestação), de outra parte, ao estabelecer desde logo a conseqüência ou efeito da revelia, está o texto legal dispondo sobre o assunto «prova», que é objeto do Capítulo VI do mesmo Título. Pois, na verdade, o que o art. 319 faz é dispensar do ônus da prova o autor, excepcionando o art. 333, que estabelece que o ônus da prova incumbe: I – ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; II – ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.
Convém pôr em relevo, também, o que, a par dos de números I e III, determina o item ou inciso II do art. 320, acima transcrito. A ausência de contestação não resultará em se reputarem verdadeiros os fatos alegados pelo autor quando o litígio versar sobre direitos indisponíveis, ou sejam (sem pretender excluir outros, que se poderão acrescer), o direito à vida, o direito à integridade física, o direito à liberdade física e espiritual, o direito à imagem, o direito ao nome e, ao menos até certo ponto, ao status familiar.
Os efeitos ou conseqüências da revelia, no processo civil brasileiro, entretanto, não se limitam à área da prova e de sua produção. Com efeito, contra o revel correrão os prazos independentemente de intimação, como prevê o art. 322 do Código. Ou seja, configurada a revelia pela falta de contestação do réu à petição inicial do autor, o réu não mais será cientificado de nenhum passo processual. Ademais, ocorrendo a revelia, uma vez que — diante da admissão de que os fatos afirmados pelo autor são verdadeiros — não haverá nada a ser provado nem em audiência nem de outro modo, o Juiz deverá conhecer do pedido diretamente, proferindo sentença (art. 330, II, combinado com o art. 319).
Apesar de o réu, citado, não haver respondido à inicial mediante contestação, poderá não ter ocorrido, porém, o efeito da revelia (hipóteses previstas no art. 320, acima transcrito), e nesse caso o Juiz mandará que o autor especifique as provas que pretenda produzir na audiência (art. 324).
A revelia, entretanto, não representa uma exclusão definitiva ou irrevogável, do réu, do processo, eis que ele pode no mesmo intervir a qualquer momento, em qualquer fase. Essa admissão do réu revel, entretanto, que é seu direito, não lhe dá a possibilidade de voltar-se atrás no andamento da causa através dos sucessivos atos processuais. O réu revel que vem ao processo recebe-o no estado em que se encontra, como prevê o art. 322,[2] e só participará dos atos que, no curso normal do processo, tiverem lugar daí por diante; não tem direito (ao menos em regra) a que se repita qualquer ato processual para que de tal ato possa participar, nem tem direito a que se pratique qualquer ato processual cuja oportunidade já passou enquanto ele se manteve revel.
Ver-se-á adiante que o Direito Canônico vigente é um pouco mais favorável ao demandado que retorna ao processo.
A revelia do réu resulta da falta de contestação à inicial, como se viu. E é na inicial que consta o pedido do autor e a causa desse pedido. Se a parte autora, pois, pretender alterar o pedido inicial, ou então a causa petendi por ela declarada na inicial, tal alteração não se compreende na revelia, e o réu deverá ser citado para, querendo, apresentar contestação a esse novo pedido ou a essa nova causa de pedir. Igualmente no caso de a parte autora, fora da inicial portanto, solicitar do Juiz uma declaração incidente. Caberá, então, à parte autora, promover nova citação do réu, e este terá assegurado o direito de resposta no mesmo prazo que teria para, citado, responder à petição inicial, ou seja, o de quinze dias. É o que determina o art. 321.[3]
Por conexão lógica, parece oportuno considerar ainda, em relação ao direito brasileiro, um certo paralelismo de efeitos ou conseqüências entre a revelia e a falta de comparecimento de parte à audiência de instrução e julgamento em que deva ser interrogada. Tanto autor como réu podem pedir que o Juiz determine a presença pessoal da parte ex adverso na audiência de instrução e julgamento, para que seja interrogada sobre o objeto do litígio. Mas o Juiz também pode tomar a iniciativa de tal convocação.[4] Essa convocação, quer de iniciativa do Juiz, quer de iniciativa de parte, deve ser objeto de intimação pessoal à parte convocada, ou seja, não basta intimar o seu procurador. Mais: o instrumento de convocação deve referir explicitamente que, se a parte convocada não comparecer à audiência, ou se, comparecendo, recusar-se a prestar depoimento, presumir-se-á sua confissão em relação aos fatos contra tal parte alegados.[5] Ocorrendo a falta de comparecimento ou a opção da parte comparente pelo silêncio, estará caracterizada a confissão, ou seja, a admissão como verdadeiro, de um fato contrário ao seu interesse e favorável ao interesse da parte adversa.[6] Ressalva a lei, porém, que a admissão, em juízo, de fatos relativos a direitos indisponíveis, não constitui validamente confissão, nem explícita nem presumida (pela ausência à audiência ou pela adoção de silêncio).[7] Quais sejam os chamados direitos indisponíveis já se disse acima.
Há, pois, como dito, um certo paralelismo entre as duas situações: a falta de contestação do réu à petição inicial do autor, por um lado, e a falta de comparecimento do réu, ou do autor, para prestar depoimento pessoal na audiência de instrução e julgamento, ou, comparecendo, a sua recusa a responder. A primeira situação, que configura a revelia, resulta (com certas exceções) em reputarem-se verdadeiros os fatos afirmados pelo autor (art. 319); a segunda, em presumir-se que a parte omissa admite a verdade de um fato, contrário ao seu interesse e favorável ao adversário.
O Direito Canônico vigente determina que a confissão judicial de uma das partes, quando se trate de um assunto privado e não esteja em causa o bem público, releva as demais do ônus da prova, mas, nas causas que afetem o bem público, a confissão judicial e as declarações das partes que não sejam confissões podem ter força probante, que juiz valorizará em conjunto com as demais circunstâncias da causa, não se lhes podendo, porém, atribuir força de prova plena, a não ser que outros elementos as corroborem totalmente (Cân. 1536). De outro lado, a parte legitimamente interrogada deve responder e dizer toda a verdade. Se se recusa a responder, cabe ao juiz valorar essa atitude com vista à prova dos fatos (Cân. 1531).
Note-se que no direito brasileiro, nesses casos, de a parte convocada não comparecer à audiência, ou, fazendo-se presente, todavia recusar-se a depor, a lei trata a conseqüência, que estabelece, como uma punição, como uma pena que é aplicada à parte omissa: o juiz lhe aplicará a pena de confissão.[8]
No sistema canônico de 1917 a contumácia em si tem um sentido punitivo.
O sistema do Código de Direito Canônico de 1917 — a contumácia
No sistema do primeiro Código de Direito Canônico que a Igreja teve, promulgado em 1917 e vigente a partir de 1918, a parte demandada era ainda chamada de «réu», em alguns casos, e em outros de «conventus», ou seja, demandado.
E o não-comparecimento do réu a juízo, sem causa justa, quando convocado, ensejava a chamada contumácia, tratada nos Cânones 1842 e seguintes.
É de lembrar-se que esse termo — contumácia — era apresentado por De Plácido e Silva como variante da expressão revelia.[9] Definição tradicional de contumácia, no Direito Canônico, é a de Wernz: inoboedientia erga iudicem legitime vocantem cum pertinacia commisa, ou seja: desobediência pertinaz frente ao juiz que legitimamente convoca.[10]
A declaração de que o réu fosse contumaz, entretanto, porque não atendera à citação, nem sempre era compulsória para o Juiz: era-lhe facultado, pelo Cân. 1842, emitir tal declaração, entenda-se, ex officio.[11] Mesmo que houvesse pedido de alguma parte, ou do promotor de justiça ou do defensor do vínculo, nas causas em que estes dois últimos tivessem atuação, o juiz não estava obrigado a declarar a contumácia.[12]
Havia um hipótese, porém, em que estava obrigado a declarar a contumácia. A delimitação do objeto da contenda, em cada processo, que normalmente seria resultado simplesmente das petições escritas do autor e do réu (a contestação),[13] poderia também dar-se em uma audiência, à qual seriam convocadas todas as partes, para que o juiz, ouvindo-as em pessoa ou em seus procuradores, então fixasse os pontos de controvérsia.[14] Tradicionalmente essa delimitação se faz, no Direito Canônico, através da formulação da «dúvida» (ou das «dúvidas») às quais a sentença, ao final, deverá responder. Havendo acordo entre as partes quanto a tal ou tais dubium ou dubia, desde que razoáveis, estarão estabelecidos os limites da controvérsia. Se não, caberá ao Juiz determinar esse dubium, ou esses dubia. Pois bem, se o Juiz entendeu oportuno ou necessário convocar as partes para em audiência serem fixados os limites da controvérsia, e alguma das partes, convocada, não comparece, nem alegou justa escusa para seu não-comparecimento, o Juiz deve declará-la contumaz. Nessa hipótese, pois, a declaração de contumácia seria obrigatória para o Juiz.[15]
A declaração de contumácia, porém, nessa hipótese em que é obrigatória, ou naquelas em que é apenas lhe é permitida, não podia dar-se, no sistema do Código de 1917, caso não houvesse certeza de que citação fora efetivada, ou presumidamente efetivada, e que ou o réu foi negligente em apresentar escusa do não-comparecimento, ou a sua escusa não era justa. Esses requisitos, segundo a norma, podiam comprovar-se por qualquer meio, embora o Código indicasse a realização de uma nova citação, para que o réu, podendo, escusasse sua falta.[16]
Declarada a contumácia do réu pelo juiz, o processo haveria de seguir o seu curso, observado o que se deve, até a sentença definitiva e sua execução.[17]
A revelia, no processo civil brasileiro, ocorre somente quando o réu não atende à citação dita inicial, respondendo mediante contestação. A contumácia no processo contencioso canônico do Código de 1917, porém, encontra oportunidade sempre que alguma parte desobedece ao juiz, e não apenas quando não atende à convocação inicial. Pois enquanto no direito processual brasileiro por citação entende-se a citação inicial, ou seja, o chamamento a juízo do réu ou do interessado a fim de se defender,[18] o termo citação é empregado na linguagem processual canônica também para designar outro qualquer chamamento de pessoas, partes ou outras, para praticarem qualquer ato processual. Assim, por exemplo, as testemunhas são citadas para virem prestar depoimento,[19] embora a elas não se aplique a contumácia.
Podia por isso ocorrer que o demandado ou réu houvesse apresentado contestação, e somente em fase seguinte houvesse desatendido a um chamamento do juiz. Daí a regra estabelecida no Cân. 1844, § 2, determinando que a sentença considere somente a inicial, caso não tenha havido contestação, ou considere também a contestação, caso essa tenha sido apresentada.[20] Porque podia o réu ser declarado contumaz mesmo que houvesse atendido à citação inicial e apresentado contestação.
O Código de Direito Canônico de 1917 colocou-se na perspectiva de que a contumácia não só acarreta a presunção de um abandono do direito de defesa, mas que é também um desprezo à autoridade do juiz.[21]
A doutrina entendia que na verdade o juiz punia a parte declarando-a contumaz, e contumaz é realmente um adjetivo empregado, mesmo na linguagem comum, como rebaixante da boa-fama de uma pessoa. Veja-se que no Código de Processo Civil Brasileiro, em passagem correlata, mencionada supra, estabelecido está que o juiz aplicará a pena de confissão à parte que frustrar a tomada de depoimento pessoal.[22]
Mais: para quebrantar a contumácia do réu, o juiz, segundo o Código de 1917, ainda podia cominar penas eclesiásticas outras, desde que reiterasse a citação do réu cominando-lhe tal ou qual outra pena.[23]
O objetivo, entretanto, da declaração de contumácia, e mesmo da cominação de outra pena, era ainda o de obter a cooperação do réu no processo, mediante a sua participação em todos os atos para os quais fosse convocado. Daí a regra de que, se o réu voltar atrás em sua contumácia, admitir-se-ão as conclusões e provas que venha a apresentar, desde que antes da decisão da causa, resguardado que não se retarde demais o processo dessa forma.[24] E mesmo depois de editada a sentença, abria-se ao contumaz a possibilidade de impetrar o benefício da restitutio in integrum, para poder apelar. Note-se que a restitutio in integrum somente é cabível em causas cuja decisão possa transitar em julgado, o que não era nem é o caso para as que versem sobre o estado das pessoas.[25]
Foi dito acima que a contumácia do réu tem lugar não somente quando ele não atende à citação inicial, deixando de contestar a inicial, mas também quando mais adiante desatende a alguma determinação do juiz. Pois as regras acima, naturalmente em tudo o que couber, têm aplicação também nessa segunda hipótese.[26]
Também o autor pode ser declarado contumaz, segundo o sistema do Código de Direito Canônico de 1917, não só o réu.
A primeira hipótese de aplicação da contumácia ao autor ocorre quando, determinada pelo juiz a realização uma audiência para a delimitação do objeto da contenda, o réu comparece, mas o autor, embora citado para a tal audiência comparecer, não se faz presente e não dá qualquer ou suficiente escusa para seu não-comparecimento. Pode então o réu pedir que o juiz o cite de novo, e em caso de nova falta de comparecimento do autor, o juiz, mediante pedido do réu (ou do promotor de justiça, ou do defensor do vínculo), declarará contumaz o autor. O mesmo fará, mediante pedido, se o autor mais adiante se mostrar negligente em fazer o processo andar.[27]
A conseqüência da declaração de contumácia do autor é a perempção de seu direito a que a instância prossiga, embora o promotor de justiça e o defensor do vínculo possam assumir a causa e fazer o processo prosseguir, em vista do bem público. O réu, entretanto, tem várias alternativas: que se lhe permita abandonar o processo; que se tenha por nulo tudo o já processado; que se o absolva definitivamente da demanda; que o processo prossiga até final mesmo sem a participação do autor.[28]
Tanto o autor como o réu declarado contumaz, que não receder de sua contumácia, deverá ser condenado às despesas da lide a que tiver dado lugar pela sua atitude, como a indenizar o eventual prejuízo da outra parte. Se ocorrer contumácia de ambos, a responsabilidade pelas custas será solidária.[29]
O sistema do Código de Direito Canônico de 1983 — a ausência
À figura da contumácia, prevista no Código de Direito Canônico de 1917 e desaparecida no vigente, corresponde, até certo ponto, a figura da ausência de parte em juízo, desconhecida do Código revogado.
Mas se a ausência do Código vigente substituiu até certo ponto a contumácia do Código anterior, com a qual guarda semelhança em vários aspectos, há entre os dois institutos uma diferença substancial: a contumácia era caracterizada na perspectiva da desobediência ao Juiz: o Juiz chamou a parte e ela não se apresentou ou não respondeu; a ausência, diversamente, apresenta-se na perspectiva de uma renúncia.
Essa renúncia — não deixa de ser uma renúncia — tem um tratamento peculiar na legislação, e, no caso de ausência do demandado, não é uma renúncia à instância, mas apenas a certos atos processuais. No caso do demandante, porém, implica numa renúncia à instância.
O Código de Direito Canônico, no seu Livro VII, intitulado «Dos Processos», trata da ausência dentro do Título V, denominado «Das Causas Incidentais», no Capítulo I: «Do não-comparecimento de partes», e aborda em primeiro lugar a situação que configura a ausência do demandado, depois da que configura a do demandante, e a seguir tem uma norma comum para os dois.
É de se estranhar essa colocação da matéria dentro do Título «Das Causas Incidentais», porque, como escreve o Prof. Luís Madero Lopez,
a possível ausência de parte pouco ou nada tem a ver com causas incidentais, por tratar-se, na realidade, dos efeitos processuais ligados a uma atitude de não-comparecimento de alguma das partes. Essa ocorrência deveria ser considerada como originadora de um processo especial, radicando-se tal especialidade não na natureza da matéria tratada, mas em questões de índole procedimental: o tradicionalmente chamado processo contumacial ou na ausência de parte.[30]
Note-se que no Código de 1917 o Capítulo referente à contumácia tinha localização correspondente a essa.
Mas vejamos o que diz a lei:
Cân. 1592 – § 1. Se a parte demandada, citada, não comparecer nem apresentar escusa adequada de ausência, ou não responder conforme o Cân. 1507, § 1, o juiz a declare ausente do juízo e, servatis servandis, determine a continuação da causa até a sentença definitiva e sua execução.
§ 2. Antes de dar o decreto mencionado no § 1, deve constar, por nova citação se necessário, que a citação, feita legitimamente, chegou em tempo útil à parte demandada.
Como se pode deduzir, a ausência do demandado é interpretada como uma renúncia ao direito de defesa, apenas isso. Se se compara essa figura com a da contumácia, vê-se que desapareceu do texto qualquer sentido de desobediência e de punição. E se vê que, favorecendo o ausente com a permissão de, caso mude de ideia e decida participar do processo, ingressar a qualquer momento de seu curso, a nova legislação quer precisamente mostrar uma justiça acolhedora e não ameaçadora.
A ausência deve ser objeto de um decreto declaratório do Juiz, como se vê do texto. Tal decreto deve ser editado ex officio pelo Juiz, diversamente do que ocorria na contumácia do Código de 1917, mas nada impede que a parte demandante, ou o Defensor do Vínculo (ou o Promotor de Justiça, se intervém no processo), provoquem o Juiz com uma petição, se este se omitir.
É preciso, porém, que o Juiz tenha um mínimo de cuidado em relação ao efetivo recebimento, pela parte demandada, do instrumento de citação. E que esse recebimento conste, de algum modo, dos autos.
Tem às vezes ocorrido, principalmente com Juízes eclesiásticos distantes da sede do Tribunal, que eles entrem em contato com a parte demandada, numa causa de nulidade de matrimônio, pessoalmente ou por telefone (ou por recados…), e esta parte diz que não lhe interessa o processo, que não quer nada com o assunto, que o casamento já terminou mesmo, etc., quando até não parte para a violência verbal ou mesmo física. E como a parte disse (ou teria dito) que não tem interesse em acompanhar o processo, o Juiz a declara ausente. Mas não consta que a citação lhe tenha sido feita.
Não tendo sido formalizada a citação não é possível declarar a parte demandada ausente. Por isso mesmo o Código — até um tanto redundantemente — determina que antes de o decreto de ausência ser emitido deve até ser feita uma nova citação, mas isso apenas caso não haja certeza de que a primeira tenha efetivamente alcançado, formalmente, a parte demandada. Essa segunda citação, pois, não deve ser feita se já consta com certeza que a primeira chegou à parte demandada. Não se trata de repetir o que certamente já foi feito.
A ausência da parte demandada, como se vê do texto legal, resulta da omissão em responder à citação, entendendo-se por citação, aqui, a citação inicial. Essa resposta pode dar-se por qualquer dos meios previstos no Cân. 1507,[31] complementado, no que tange ao processo de nulidade matrimonial, pelo Cân. 1677.[32] Sua origem corresponde à da revelia no processo civil brasileiro.
E se a parte demandada se faz, de fato, ausente a um outro ato processual, posterior à litiscontestatio, pode ser declarada ausente do processo?
Alguns, apegando-se ao fato de haver uma certa correspondência entre a figura da ausência e a figura da contumácia do Código anterior, buscam fundamentar a possibilidade de decretar a ausência no Cân. 6, § 2, do Código vigente,[33] alegando que se trataria de buscar a interpretação da lei vigente na mesma linha que prevalecia ante a legislação anterior. Ora, segundo o Código de 1917 e a Instrução Provida Mater,[34] a contumácia também ocorria se a parte deixava de atender à convocação para prestar depoimento pessoal, ou a outra determinação do Juiz (a Rota Romana, em 1933, considerara cabível qualificar como contumaz uma parte que se negou a fazer depósito para as custas processuais). E as Normas da Rota Romana então vigentes (art. 71)[35] facultavam a declaração de contumácia mesmo caso a parte, que se remetera à justiça do Tribunal, viesse a não cumprir alguma determinação ou convocação do juiz. A Provida Mater nada dizia, e a doutrina e a prática dos Tribunais também se dividia, alguns ensinando e alguns pondo em prática a declaração de contumácia nessa hipótese, outros ensinando que não cabia (salvo na Rota), e se negando a declará-la.
A resposta afirmativa não é correta, pois as figuras da contumácia e da ausência não são exatamente correspondentes, e o novo Código, de 1983, revogou explicitamente o anterior, de 1917, e, conseqüentemente, os atos regulamentadores do mesmo Código de 1917.
Em favor de tal posição tem-se ainda o fato de que o novo Código não reproduziu a disposição do Cân. 1848 do Código anterior,[36] cânone esse que exatamente previa que as regras sobre a contumácia em não responder à citação (primeira) se aplicassem quando o réu (demandado), mesmo tendo respondido a tal citação, se tornasse contumaz no andamento ulterior do processo.[37]
Já outros indicam que deva interpretar-se a falta de atuação da parte demandada, posteriormente à litiscontestatio, como um «remeter-se à justiça do tribunal». Aliás, admitem que até a resposta da parte demandada à citação possa ser, explicitamente, um «remeto-me à justiça do tribunal».
García Faílde[38] defende brevemente que a figura persiste, distinta da ausência. Mas baseia-se (embora não só) em direito particular para a Espanha.
Cabe aqui, então, examinar, ainda que por alto, tal «remeter-se à justiça do tribunal».
Essa figura não aparece no Código de 1917; surgiu com a Instrução Provida Mater,[39]que, no seu art. 89, tratando do não comparecimento do réu à sessão de litiscontestação, determina a declaração de contumácia, mas, no § 4, estabelece: Se o réu, quer pessoalmente quer por carta, declarar que se remete à justiça do tribunal, fixar-se-á o dubium e se lho notificará, como no parágrafo anterior.
Explicando essa norma a doutrina diz que com tal posição o réu, hoje chamado de demandado, estava renunciando a pôr em juízo os atos que dependem de sua vontade (por exemplo, contestar a inicial, apresentar provas, apresentar alegações e réplicas), mas não aqueles que o juiz legitimamente lhe ordenasse praticar no processo (por exemplo, vir prestar depoimento pessoal, depositar adiantamento de custas). Como a contumácia apenas tinha lugar caso a parte praticasse uma desobediência à ordem do juiz, dizia-se que, remetendo-se à justiça do tribunal a parte não desobedecia, não podendo, portanto, ser considerada contumaz. Assim, os atos que viessem a ser determinados pelo Juiz à parte que se remetera à justiça do tribunal deviam por esta parte ser praticados e, se não praticados, configurariam contumácia.
Ora, conquanto nada possa impedir que a parte se dirija ao tribunal para informar que se remete à sua justiça, trata-se de uma figura abolida pelo novo Código, e, portanto, tal declaração não muda nada seu status no processo. Com efeito, é sabido que as Instruções deixam de vigorar não só pela revogação explícita da autoridade competente que as deu ou de seu superior, mas também pela cessação da lei para cujo esclarecimento ou execução foram dadas, como determina o Cân. 34, § 3, do vigente Código de Direito Canônico. Como o vigente Código revogou totalmente o anterior, a Provida Mater perdeu totalmente a vigência. Salvo que direito especial ou particular a preveja.[40]
Que pode fazer, então, o Juiz, se a parte demandada, havendo participado do processo até a litiscontestatio, depois não mais responde, não mais atende a suas determinações? Deverão ser aplicadas, quando for o caso, as normas que disciplinam a perempção da instância (Cân. 1520-1523) e as que fixam prazos fatais (Cân. 1465)[41].
A declaração de ausência do processo, aplicada à parte demandada, não exime, entretanto, o Juiz, de convocá-la para que preste depoimento pessoal, na fase instrutória, de acordo com Cân. 1530,[42] pois o processo de declaração de nulidade de matrimônio é de interesse público. Do fato de a parte não ter respondido à citação não se pode inferir como conseqüência necessária que ela também não comparecerá para prestar depoimento.
E se quem não comparece é a parte autora?
Diz o Cân. 1594:
Cân. 1594 – Se no dia e hora pré-estabelecidos para a litiscontestação o autor não comparecer nem apresentar escusa adequada:
1º o juiz cite-o novamente;
2º se o autor não atender à nova citação, presume-se que tenha renunciado à instância, de acordo com os cânones 1524-1525;
3o se quiser intervir depois no processo, observe-se o Cân. 1593.
Ora, é bastante raro que nos processos de nulidade de matrimônio as partes sejam convocadas para uma sessão judicial destinada a delimitar a contenda, porque essa delimitação, em tal tipo de causas, não se faz em sessão, de conformidade com a regra especial do Cân. 1677, § 2.[43] Somente se uma das partes tiver requerido tal sessão é que serão, ela e as outras (outras porque também o defensor do vínculo e eventualmente o promotor de justiça se equiparam às partes), convocadas para comparecerem, todas, em determinado local e horário. E só nessa hipótese excepcional é que, a parte autora não comparecendo, dará azo à declaração de ausência, assim mesmo após uma segunda convocação sem atendimento (Cân. 1594, 1o. e 2o., transcritos supra)
Mesmo, pois, que a primeira notificação ou intimação, ou citação, como queiram chamar, para a audiência, tenha efetivamente, com certeza, chegado ao demandante, a ele sempre deve ser feito um segundo chamamento para a sessão. Para a parte demandada a segunda citação só é feita se não houver certeza de que a primeira lhe chegou ao conhecimento.
Se nessa segunda vez, pois, a parte autora também não comparecer, presume-se que tenha renunciado à instância, de acordo, porém, com a norma dos Cân. 1524-1525.
Se vamos para esses dois Cânones, vemos que a renúncia deveria ser formulada por escrito; é claro que, tratando-se de uma presunção de renúncia, não vai ocorrer tal escrito. Mas persiste, sim, a exigência de que a outra parte concorde, expressa ou tacitamente, com tal renúncia. Se a outra parte concordar com a renúncia, a instância termina, termina o processo.
Mas precisamente porque a outra parte pode preferir que a instância prossiga, o Cân. 1594 remete ao anterior, 1593,[44] que disciplina a volta da parte ausente a participar do processo. Tratar-se-á disso logo a seguir.
O que foi dito antes, de que situação análoga ocorre com a parte demandante, refere-se a que a ausência somente cabe nesta oportunidade (excepcional, como apontado, nas causas de declaração de nulidade de matrimônio, porque nela normalmente não haverá sessão para a litiscontestatio). Assim, se a parte demandante, na continuação do processo, não mais se apresenta, não faz adiantamento para custas, não comparece para depoimento pessoal, ao Juiz não é facultado declará-la ausente.
O remédio para pôr fim ao processo estaria no Cân. 1520: a perempção da instância por inatividade da parte por seis meses (salvo prazo diverso estabelecido em lei particular).[45]
Se tiver de ser adotado esse caminho, cumpre dar atenção a dois aspectos.
O primeiro é que, enquanto na renúncia, à instância, expressa ou tácita, a outra parte deve concordar para que essa renúncia se efetive, na perempção da instância não há necessidade dessa concordância.
O segundo é que, como já se viu, é necessário que, no «jogo» do processo, se é lícito usar tal expressão, seja a vez da parte, e não a vez do Juiz. Assim, se a parte demandante simplesmente não compareceu na data em que deveria prestar depoimento (nem apresentou escusa), não basta deixar o processo parado por seis meses. Porque é a vez de o Juiz marcar nova data, mandar convocar novamente. Para que o Juiz alcance o resultado de o processo poder ser encerrado por perempção é preciso que ele ponha o demandante na obrigação de praticar um ato determinado, despachando por exemplo: Sobre o prosseguimento do processo diga a parte demandante. Só a partir da intimação desse despacho caberá o cômputo do prazo para perempção da instância.
Mas a parte ausente, seja demandante seja demandada, pode voltar a participar do processo, como prevê o Cân. 1593[46] e o nº 3 do Cân. 1594.[47] As hipóteses são várias, conforme a oportunidade da retomada pela parte até então ausente:
1. Se a retomada se dá antes da conclusio in causa,[48] como o processo ainda se encontra na fase instrutória ou probatória, pode propor suas provas e daí por diante atuar normalmente.
2. Se a retomada se dá depois da conclusio in causa, mas antes da sentença, pode ainda apresentar suas «conclusões» e provas, estas, porém, apenas nos casos excepcionais estabelecidos no Cân. 1600.[49] Parece que com o termo «conclusões» o legislador tenha querido referir-se às alegações da fase discussória; o texto não é claro.
3. Se a retomada se dá após a sentença, pode recorrer da mesma sentença mediante apelação ou, eventualmente, se cabível, mediante outro recurso.[50]
4. Se, comparecendo após a sentença, comprovar que estava legitimamente impedida de participar do processo e não pôde comprovar antes tal impedimento, poderá propor querela de nulidade contra a sentença.
A ausência, quer de uma parte quer de outra, quer de ambas, a não ser que tenha ocorrido por justo impedimento, obriga o ausente a arcar com as despesas resultantes de sua omissão, inclusive no sentido de indenizar a outra parte, se for o caso. Se ambas estiveram ausentes sem escusa, respondem solidariamente.[51] Dificilmente, porém, no juízo eclesiástico, será possível forçar — e logo a parte ausente — a realizar o pagamento de tais despesas, arcando com elas, geralmente, a parte autora, que não é reembolsada. Se esta for a ausente, também será difícil obter dela a satisfação de seus débitos para com o Tribunal.
* Professor na Faculdade de Direito da PUC-RS, em Porto Alegre.
[1] DE PLÁCIDO E SILVA. Vocabulário Jurídico (edição universitária), vol. IV. Rio de Janeiro, 1991. Forense. 3a. edição, pág. 141.
[2] Código de Processo Civil, art. 322: Contra o revel correrão os prazos independentemente de intimação. Poderá ele, entretanto, intervir no processo em qualquer fase, recebendo-o no estado em que se encontra.
[3] Código de Processo Civil, art. 321: Ainda que ocorra revelia, o autor não poderá alterar o pedido, ou a causa de pedir, nem demandar declaração incidente, salvo promovendo nova citação do réu, a quem será assegurado o direito de responder no prazo de quinze dias.
[4] Código de Processo Civil, art. 343, caput: Quando o juiz não o determinar de ofício, compete a cada parte requerer o depoimento pessoal da outra, a fim de interrogá-la na audiência de instrução e julgamento.
[5] Código de Processo Civil, art. 343: § 1º A parte será intimada pessoalmente, constando do mandado que se presumirão confessados os fatos contra ela alegados, caso não compareça ou, comparecendo, se recuse a depor. § 2º Se a parte intimada não comparecer, ou, comparecendo, se recusar a depor, o juiz lhe aplicará a pena de confissão.
[6] Código de Processo Civil, art. 348: Há confissão, quando a parte admite a verdade de um fato, contrário ao seu interesse e favorável ao adversário. …
[7] Código de Processo Civil, art. 351: Não vale como confissão a admissão, em juízo, de fatos relativos a direitos indisponíveis.
[8] Código de Processo Civil, art. 343, § 2o., in fine.
[9] Cf. supra, nota 1.
[10] WERNZ, S.I., Ius Decretalium, V, n. 534. Apud VERMEERSCH, S.I. e CREUSEN, S.I., Epitome Iuris Canonici, T. III, Mechliniae – Romae, H. Dessain, 1928.
[11] Cân. 1842: O réu que, citado, não comparece nem pessoalmente nem por procurador, sem que haja causa justa, pode ser declarado contumaz.
[12] Cân. 1844, § 1: O juiz pode declarar a contumácia do réu a pedido da parte, ou do promotor de justiça ou do defensor do vínculo, se intervêm no processo, e, uma vez declarada, proceder, servatis servandis, até a sentença definitiva e sua execução.
[13] Cân. 1727: Para a contestação da lide não é necessária nenhuma solenidade, bastando que, comparecendo as partes perante o juiz ou seu delegado, se insira nos autos a petição do autor e a contestação do demandado, de tal modo que conste de que assunto se trata ou quais são os limites da controvérsia.
[14] Cân. 1728: Nas causas mais intrincadas, porém, nas quais o pedido do autor não apareça claro e simples, ou a contestação do demandado mostre dificuldades, o juiz, quer por iniciativa própria, quer a pedido do autor ou do réu, citará as partes, para que fiquem claramente delimitados os termos da controvérsia, ou seja, para, como se diz, «concordar as dúvidas».
[15] Cân. 1729, § 1: Se no dia marcado para a concordância das dúvidas alguma das partes chamada a juízo não comparece nem alega escusa que justifique sua ausência, seja declarada contumaz, e, a pedido da parte presente, será fixada ex officio a fórmula das dúvidas. A fixação será notificada imediatamente, ex officio, à parte contumaz, tanto para que possa propor as exceções que deseje contra a fórmula das dúvidas ou assuntos, como para que possa purgar sua contumácia dentro do prazo que ao juiz parecer conveniente.
[16] Cân. 1843: Não pode, porém, o juiz declarar contumaz o réu sem que previamente conste: 1o. que a citação, feita legitimamente, chegou, ou ao menos deveu chegar, ao conhecimento do réu em tempo útil; 2o. que o réu foi negligente em escusar sua ausência, ou que a escusa alegada não foi justa. Tudo isso pode ser comprovado tanto por uma nova citação do réu para que, se puder, escuse sua contumácia, como por qualquer outro modo.
[17] Cân. 1844, § 1 – Cf. nota 12, supra.
[18] Código de Processo Civil, art. 213: Citação é o ato pelo qual se chama a juízo o réu ou o interessado a fim de se defender. Art. 214: Para a validade do processo é indispensável a citação inicial do réu. …
[19] Cân. 1765: A citação das testemunhas se faz por ato do juiz, … Cân. 1766, § 1: A testemunha devidamente citada deve ….
[20] Cân. 1844, § 2: Procedendo-se até a sentença definitiva, caso o pleito não tenha sido contestado a sentença deverá ter em conta apenas o pedido no libelo inicial; se houve contestação, também o próprio objeto da contestação.
[21] …inoboedientia pertinax…, segundo Wernz. Cf. nota 10, supra.
[22] Cf. nota 5, supra.
[23] Cân. 1845: § 1. Para quebrantar a contumácia do réu, pode o juiz também cominar a contumácia com penas eclesiásticas. § 2. Se quiser fazê-lo, deverá ser reiterada a citação do réu, com a cominação das penas; e já não será lícito, então, declarar a contumácia nem, depois de declarada, aplicar as penas, a não ser que se prove que também essa segunda citação não teve efeito.
[24] Cân. 1846: Se o réu voltar atrás em sua contumácia e se apresentar em juízo antes da definição da causa, admitir-se-ão as conclusões e provas que acaso aduza. Mas o juiz zelará para que não se faça demorar, de má fé, o processo, com desnecessárias e mais longas dilações.
[25] Cân. 1847: Depois de dada a sentença, o contumaz pode pedir, ao próprio juiz que a editou, o benefício da restitutio in integrum, para apelar, contanto que formule tal pedido dentro de três meses a partir do dia em que foi intimado da sentença, a não ser que se trate de causas que não passam a coisa julgada. Cf. Cân. 1903: Nunca transitam em julgado as causas relativas a estado das pessoas; …
[26] Cân. 1848: As regras anteriores aplicam-se também quando o réu, ainda que tenha obedecido à primeira citação, tornar-se contumaz depois, no curso do processo.
[27] Cân. 1849: Se no dia e hora em que o reu comparecer pela primeira vez perante o juiz, atendendo ao prescrito na citação, o autor não se fizer presente e não der qualquer escusa para o não-comparecimento, ou a der insuficiente, o juiz o citará novamente, a pedido do réu demandado; e se o autor não obedecer à nova citação, ou depois não der início ao processo, ou, iniciado, negligenciar em seu prosseguimento, seja ele declarado contumaz pelo juiz, a pedido do reu demandado ou do promotor de justiça ou do defensor do vínculo, observadas as mesmas regras supra estabelecidas para a contumácia do réu.
[28] Cân. 1850: § 1. A contumácia do autor, declarada pelo juiz, faz perimir o direito do mesmo autor ao rosseguimento da instância. § 2. Todavia, sempre que parecer que o bem público o exija, é permitido ao promotor de justiça ou ao defensor do vínculo tornar sua a instância e prossegui-la. § 3. O réu, porém, tem o direito, a partir desse momento, de pedir ou que livremente se lhe permita abandonar o processo, ou que se tenha por nulo tudo o que até aí tiver sido feito, ou que se o absolva definitivamente da petição do autor, ou ainda que se prossiga com o processo até final, mesmo ausente o autor.
[29] Cân. 1851: § 1. Aquele que, autor ou réu, tendo sido declarado contumaz, não purgar sua contumácia, será condenado a pagar as despesas do pleito ocasionadas por sua contumácia, bem como, se for o caso, a indenizar a outra parte. § 2. Se tanto o autor como o réu forem contumazes, ficarão obrigados solidariamente às custas.
[30] MADERO LÓPEZ, Luís. Comentário prévio ao Cân. 1592 e ss., in: Código de Derecho Canónico, Edición bilingüe y anotada. Pamplona, 2001. 6a. edición. EUNSA (Ediciones Universidad de Navarra, S.A.)
[31] Cân. 1507 – § 1. No decreto, com o qual se admite o libelo do autor, o juiz ou o presidente deve chamar a juízo as outras partes ou citá-las para a litiscontestação, determinando se devem responder por escrito ou se devem apresentar-se pessoalmente diante dele para a concordância das dúvidas. E se, pelas respostas escritas, constata a necessidade de convocar as partes, pode estabelecê-lo com novo decreto. § 2 – … … § 3. Mas se as partes litigantes comparecerem de fato diante do juiz para fazer tramitar a causa, não há necessidade de citação; o notário, porém, indique nos autos terem as partes comparecido a juízo.
[32]Cân. 1677 – § 1. Aceito o libelo, o presidente ou o relator proceda à notificação do decreto de citação, de acordo com o Cân. 1508. § 2. Decorrido o prazo de quinze dias após a notificação, salvo se uma das partes tiver requerido sessão para a litiscontestação, o presidente ou o relator, por decreto, estabeleça ex officio a fórmula da dúvida ou dúvidas e a notifique às partes. § 3. … … § 4. … …
[33] Cân. 6 – § 1. … … § 2. Os cânones deste Código, enquanto reproduzem o direito antigo, devem ser apreciados levando-se em conta também a tradição canônica.
[34] Instrução, de 15 de agosto de 1936, da Sagrada Congregação da Disciplina dos Sacramentos, Acta Apostolicae Sedis, 28 [1936], pág. 313-361.
[35] Normae Sacrae Romanae Rotae Tribunalis, de 24 de janeiro de 1934. Acta Apostolicae Sedis, 26 [1934], pág. 449-491.
[36] V. supra, nota 26.
[37] Cf. RAMOS, Francisco J., O.P., I Tribunali Ecclesiastici. Costituzione, Organizzazione, Norme Processuali. Romae, 1998. Ed. Millenium, pág. 396-397.
[38] Nuevo Derecho Procesal Canónico, 2a. ed., pág. 104/106.
[39] Instrução, de 15 de agosto de 1936, da Sagrada Congregação da Disciplina dos Sacramentos, Acta Apostolicae Sedis, 28 [1936], pág. 313-361..
[40] Os Regimentos de vários dos Tribunais Eclesiásticos da Itália, por exemplo, contemplam expressamente a hipótese de «remeter-se à justiça do tribunal». Assim, o do TER Etrusco (art. 17), o do Tribunal de 1a. Instância do Vicariato de Roma (art. 24), o do TER da Região dos Abruzzi (art. 18), o TER da Campania (art. 54), o TER da Região de Puglia (art. 17).O regimento do Tribunal de 1a. Instância do Vicariato de Roma, ademais, estabelece que «La parte convenuta che si disinteressa completamente del processo o che, pur rimettendosi alla giustizia del Tribunale, non prende parte attiva al medesimo, sarà dichiarata assente dal giudizio e, dopo il decreto di assenza, le sono assicurate tutte le notifiche che vengono fatte alla parte attrice». Cf. I Tribunali Ecclesiastici Regionali Italiani (Regolamenti ed Organici) – Annuario 2000. – A cura dell’Associazione Canonistica Italiana. Roma. 2000.
[41] Cân. 1465 – § 1. Os assim chamados prazos fatais, isto é, os prazos fixados pela lei para os direitos caducarem, não podem ser prorrogados, nem validamente reduzidos, senão a pedido das partes. § 2. … … § 3. … …
[42]Cân. 1530 – Para apurar melhor a verdade o juiz pode sempre interrogar as partes, e até o deve, a requerimento de parte ou para provar um fato que é do interesse público que esteja fora de qualquer dúvida.
[43] Cf. supra, nota 32.
[44]Cân. 1593 – § 1. Se a parte demandada se apresentar depois a juízo ou responder antes da definição da causa, pode apresentar conclusões e provas, salva a disposição do Cân. 1600; o juiz, porém, cuide que o processo não se protraia propositadamente com longos e desnecessários atrasos. § 2. Mesmo que não tenha comparecido ou respondido antes da definição da causa, pode fazer impugnações contra a sentença; e se provar ter sido detida por impedimento legítimo que, sem culpa sua, não pôde demonstrar antes, pode fazer uso da querela de nulidade.
[45] Cân. 1520. Não havendo nenhum impedimento, se nenhum ato processual for praticado pelas partes durante seis meses, dá-se a perempção da instância. A lei particular pode estabelecer outros prazos de perempção.
[46] Cf. nota 44.
[47] Transcrito acima.
[48] Conclusio in causa diz-se o encerramento da fase probatória, seja porque as partes declarem nada mais ter a alegar, seja porque expirou o tempo útil fixado pelo juiz para a apresentação de provas, seja ainda porque o juiz declare a causa suficientemente instruída. A conclusio in causa deve ser objeto de ato declaratório do juiz. A matéria está disciplinada no Cân. 1599.
[49] Cân. 1600 – § 1. Depois da conclusio in causa o juiz pode chamar as mesmas ou outras testemunhas a juízo, ou disponibilizar novas provas que não tenham sido pedidas anteriormente, apenas: 1º em causas em que se trata só do bem particular das partes, se todas as partes concordarem; 2º em outras causas, ouvidas as partes, contanto que haja grave razão e seja afastado qualquer perigo de fraude ou de suborno; 3º em todas as causas, sempre que seja verossímil que, não sendo admitida nova prova, se dê uma sentença injusta, pelas razões mencionadas no Cân. 1645, § 2, números 1-3. § 2. O juiz, no entanto, pode determinar ou admitir que se apresente documento que, sem culpa do interessado, não pôde talvez ser apresentado antes. § 3. As novas provas sejam publicadas, observando-se o Cân. 1598, § 1.
[50] Sem necessidade de requerer restitutio in integrum. Cf. nota 25, supra.
[51] Cân. 1595 – § 1. A parte ausente do processo, autor ou parte demandada, que não provar seu justo impedimento, é obrigada a pagar as despesas da lide feitas por causa de sua ausência, e também a indenizar a outra parte, se for o caso. § 2. Se tanto o autor quanto a parte demandada forem ausentes do processo, ficam ambos obrigados solidariamente às despesas da lide.
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